نقض مداوم حق شهروندی درنظام شهرسازی ایران

نقض مداوم حق شهروندی درنظام شهرسازی ایران

زمان انتشار : ۱۳۹۸/۰۷/۰۸ - ۰۲:۳۴

پایگاه خبری موج نو نیوز به نقل از خبر آنلاین :بر پایه مقررات سُنّتی حقوق مدنی ، مالکیت یک حق کامل و مطلق بوده است. مالک می توانسته در ملک خود در فضای بالا و زیر زمین هر تصرفی را بنماید. با این حال در تاریخ حقوق ایران هیچ مالکی نمی توانسته است ساختمان خود را مُشرف به خانه همسایگان بسازد. با افزایش جمعیت ‌وگسترش شهرها، وضع مقررات برای شهرسازی در اروپا و امریکا و سپس ایران آغاز شد. این مقررات محدودیت هایی برای مالکان از جهت ارتفاع ساختمان ها و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها به وجود آورده اند. شهرداری هم باید هنگام صدور پروانه این محدودیت‌ها را ‌به مورد اجرا گذارد. این محدودیت ها همزمان حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان به وجود می‌آورند تا از تابش نور آفتاب ، دید و منظره ، امنیت فضای زندگی و مانند آن ها همگی به گونه برابر برخوردار شوند. تخلف از مقررات شهرسازی و فروش تراکم از سوی شهردار در برابر دریافت وجوه غیر قانونی مصداق جرم ارتشاست . هریک از مالکان می تواند ابطال چنین پروانه هایی را از دیوان عدالت اداری درخواست کند. شهردار نیز به عنوان بزه ارتشا قابل تعقیب کیفری است و زیان‌های مادی و معنوی را که در پی تخلف از مقررات شهرسازی به مالکین مجاور وارد می سازد باید جبران کند.
دیباچه
ضوابط معماری سنتی در ایران به دوران ساسانی و پیش از آن باز می گردد. این ضوابط‌ در ساختمان‌های شهری ‌در طول تاریخ ایران به مورد اجرا گذارده شده اند. پس از مشروطیت و تأسیس مجلس قانونگزاری در ایران با گسترش تدریجی و افزایش جمعیت شهرها ، قانونگزاری در زمینه مقررات شهرسازی با پیروی از تجربه کشورهای پیشرفته آغاز شد و مقررات استوار و سنجیده ای پیش از انقلاب در ایران وضع گردید‌. قوانین شهرسازی با حفظ حقوق مالکانه مردم یک سلسله هدف‌های عالی چون برقراری نظم ، کنترل و مهار جمعیت در شهرها، زمینه سازی برای یک زندگی انسانی برای شهروندان و زیبا سازی شهرها را دنبال می کنند از همین رو در همه کشورها با دقت به مورد اجرا در می آیند. در ایران نیز این مقررات سودمند از هنگام تصویب با دقت کامل به اجرا در آمده اند . تا بیش از یک دهه پس از انقلاب، حاکمیت در ایران، پشتوانة استواری برای اجرای این مقررات بود ولی به دلایلی‌ که جای بحث از آن در این نوشته نیست این پشتیبانی متزلزل گردید و با یک سلسله قانون شکنی ها ، نظم استوار شهرسازی در ایران فروریخت . پیامدهای فروپاشی مقررات شهرسازی در کشورما بسیار سنگین و ناگوار بوده اند. ‌از آنجا که مقررات شهرسازی در ایران نوپا هستند باید ماهیت حقوقی آن ها مورد تحلیل قرار گیرند تا حقوقدانان و دادگاهها بتوانند به پشتیبانی از حقوق مالکانه مردم و نظم شهری بپردازند. در این نوشته کوشش شده است با روشن کردن مبانی حقوقی مقررات شهرسازی و حقوق مالکانه مردم در پرتو این مقررات وبا بهره گرفتن از منابع حقوقی کشورهای دیگر به تشریح این موضوع بپردازیم.

١- مالکیت، حق کامل و مطلق
حق مالکیت از دوران حقوق رُم وساسانی یک حق کامل و مطلق شمرده شده وبه مالک حق همه گونه تصرف در موضوع مالکیت خود را داده است. کامل بودن به معنی حق به کار بردن مال ، به دست آوردن درآمد و حق دخل و تصرف در مال مانند فروش ، هبه و مانند آن هاست. از سوی دیگر مالکیت یک حق مطلق شمرده است.۱ با این حال در اندیشه نویسندگان اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه (سال ١٧٨٩) و نویسندگان قانون مدنی این کشور (١٨٠٤) در حالی که مالکیت را یک حق غیر قابل تجاوز و مقدس شمرده اند، ایجاد محدودیت هایی را برآن پذیرفته اند. با این عبارت : « مگر آنچه را که برخورداری دیگر اعضای جامعه را از حقوق خود تضمین کند» و برای آنکه بر حق مالکیت، محدودیت های ناروا تحمیل نشود، ماده ٤ اعلامیه حقوق بشر و شهروند تأکید کرده است «چنین محدودیت هایی تنها از سوی قانون تعیین خواهند شد». بر همین پایه، ماده ٥٤٤ قانون مدنی فرانسه در حالی که مالکیت را به عنوان یک حق مطلق شناخته تصریح کرده است« بشرط اینکه ]مالکیت[، مورد بهره برداری در موارد ممنوع از سوی قانون و مقررات قرار نگیرد».

٢- قانون مدنی ایران
همین قواعد در قانون مدنی نیز بازتاب یافته اند. ماده ٣٠ قانون مدنی تأکید کرده است:
«هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرّف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد».
ماده ٣٨ نیز در جهت مطلق بودن این حق در مالکیت زمین بر پایه سابقه تاریخی آن افزوده است:
« مالکیت زمین مستلزم مالکیت فضای محاذی۲ ‌ آن است تا هرکجا که بالا رود و همچنین است به زیر زمین . بالجمله مالک حق همه گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آنچه را قانون مستثنی کرده باشد».
ولی ماده ٥٥٢ قانون مدنی فرانسه در حالی که مالکیت برفضای روبرو در بالا و زیر زمین را برای مالک پذیرفته ‌‌ محدودیت ها‌یی را برآن چنین افزوده است:
«مگر محدودیت های مربوط به قوانین و مقررات معادن و مقررات مربوط به نظم عمومی۳ ».

٣- سوء استفاده از حق مالکیت
‌‌ زندگی اجتماعی و روابط همسایگی به دلیل تمرکز مردم در شهرها و مراکز صنعتی‌، مردم را محکوم به زندگی در محل های مسکونی کوچک کرده و قانونگزار و دادگاهها را ناگزیر کرده است محدودیت‌هایی را بر ویژگی مطلق بودن حق مالکیت وارد کنند. ماده ١٣٢ قانون مدنی نیز در مقام جلوگیری از سوء استفاده از حق مالکیت تصریح کرده است:
«کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضّرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».
رویّه قضایی فرانسه نیز بر همین پایه اظهار نظر کرده است حق مالکیت مانند هر حق دیگری می تواند در معرض سوء استفاده قرار گیرد و مسئولیت دارندة آن را برانگیزد. معیار سوء استفاده از حق، خطاست. هر خطایی در بکار بردن یک حق ، تشکیل دهندة سوء استفاده است. این خطا گاه عمدی است وبه معنی نداشتن نفع معقول‌ (مانند کشیدن یک دیوار بلند که دید همسایه را به دریا و جنگل مسدود کند) ویا رعایت نکردن مقررات ‌ است.۴

٤- مقررات شهرسازی
هر چند ساخت و ساز در هر ملکی از حقوق مالک آن است ولی از زمان ها دور گذشته ایجاد محدودیت در ارتفاع ساختمان ها مورد توجه قرار گرفته و در سوابق تاریخی و فقهی به این محدودیت تصریح شده است. در کتاب «احکام السلطانیه»، ابوالحسن ماوردی ، درگذشته به سال ٤٥٨ هجری، به «منع اشراف بر خانه های مردم‌» در احداث بنا تأکید کرده است که بازتاب مقررات نظم عمومی در آن سده ها و در واقع حقوق دورة ساسانی است.۵ این قاعده در طول تاریخ رعایت شده و آثار به جای مانده در خانه سازی در شهرهای تاریخی ایران مانند کاشان و یزد نشان دهندة هم سطح بودن سقف خانه ها و نبودِ اشراف بر خانه‌های دیگران است.
پس از مشروطیت در ایران به تدریج قانونگزاری در این زمینه آغاز شد. نخستین قانون شهرسازی در سال ١٣٣٤ خورشیدی در کمیسیون مشترک مجلسین شورا و سنا به تصویب رسید. سپس قانون تأسیس وزارت آبادانی و مسکن ‌در ٢٦/١٢/١٣٤٢ به تصویب رسید که در آن سخن از تهیه و اجرای طرح های شهرسازی به میان آمد. سرانجام قانون جامع و کاملی زیر نام «قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران » در سال ١٣٥١ به تصویب رسید که تصمیم گیری در زمینه مقررات شهرسازی را از محدودة وظایف و اختیارات یک وزارت خانه بیرون آورد و در صلاحیت شورایی از وزیران هشت وزارتخانه قرار داد. تأسیس این شورا با این هدف بود که هر یک از وزیران مسائل شهرسازی در شهر ها را از جهت وظایف خاص خود زیر نظر بگیرند. مانند وزیر آبادانی و مسکن از جهت نیازهای مسکن و اجاره نشینی ، وزیر دفاع که امنیت و مسائل دفاعی شهرها، وزیر نیرو مسائل برق و آب مورد نیاز شهرها، وزیرکشور از جهت مسائل سیاسی و روابط میان شهرها، وزیر کشاورزی و منابع طبیعی از جهت مهار گسترش شهرها و حفظ زمین های کشاورزی و منابع طبیعی را در این شورا برعهده دارند. در اصلاحیه مصوب ٢٦/٣/١٣٤٥، وزیر اطلاعات و جهانگردی و رئیس سازمان حفاظت محیط زیست به عضویت این شورا درآمدند و درسال های پس از انقلاب وزیر راه و ترابری ‌به عضویت این شورا ویک نماینده مجلس به عنوان ناظر به شورای عالی شهرسازی و معماری ایران افزوده شدند. هدف های ارزشمند و انسانی و اجتماعی این قانون در ماده یک آن چنین آمده است:
«برای هماهنگ کردن برنامه های شهرسازی به منظور ایجاد محیط زیست بهتر برای مردم همچنین به منظور اعتلای هنر معماری ایران و رعایت سبک‌های مختلف معماری سنتّی و ملّی و ارائه ضوابط و جنبه های اصیل آن با در نظر گرفتن روش های نوین علمی و فنی و در نتیجه یافتن شیوه‌های اصولی و مناسب ساختمانی در مناطق مختلف کشور با توجه به شرایط اقلیمی و طرز زندگی و مقتضیات محلی ، شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تأسیس می شود».
این قانون سازکارهایی در زمینه ساخت وساز، ‌ حفاظت از فضای سبز شهرها و گسترش آن، فضاهای فرهنگی ، ورزشی و تفریحی و مانند آن ها و میزان تراکم و ارتفاع ساختمان ها و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها و کاربری زمین ها برقرار کرده است. تدوین طرح جامع برای شهرها و سپس طرح‌های تفصیلی از مصوبات شورای عالی شهر سازی و معماری است. با تدوین طرح جامع برای تهران و دیگر شهرها و تدوین طرح تفصیلی برای تهران و دیگر شهرها، ساخت وسازها زیر کنترل قرار گرفتند. به ویژه ماده ٧ این قانون تصریح کرده است :
« شهرداری‌ها مکلف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران طبق مفاد ماده ٢ هستند».
‌در تاریخ ١٦/٤/١٣٥٣ قانون وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن به تصویب دومجلس رسید و در آن تعریف های جامعی از طرح جامع۶، طرح تفصیلی و طرح هادی پیش بینی گردید. با اینکه وزارت مسکن از وزارت خانه های مهم و حساس در همه کشورهاست ولی در ماده ٥٣ برنامه پنجساله پنجم به دولت اجازه داده شد که یک یا چند وزارت خانه را درهم ادغام کند.۷ دولت نیز قرعه را به نام وزارت مسکن و شهرسازی زد! و درسال ١٣٩٠ با ادغام این وزارت خانه در وزارت راه و ترابری وزارت خانه نوظهوری به نام «راه و شهرسازی» تأسیس کرد و عنوان مهم مسکن از نام این وزارت خانه برداشته شد که یک اقدام نسنجیده و واپس گرایانه است. وزارت مسکن برپایه قانون تأسیس آن در سال ١٣٥٣ یک وزارت خانه سیاست گزاری برای امر مسکن است ولی در خلال دو دهه گذشته ، امر سیاست گزاری را رها و خود را گرفتار ساخت وسازکرده است که مصداق نگران کنندة آن ساخت وسازهای بی رویه ای است که بدون رعایت مقررات شهرسازی به نام «مسکن مهر» انجام می دهد.

٥- تصویب طرح های جامع و تفصیلی
‌ نخستین طرح جامع و طرح تفصیلی تهران در تاریخ‌های ‌ ‌ ١٧/٩/١٣٤٧ و ١٢/٩/١٣٤٨ و ١٤/٩/١٣٤٩ و پیش از تصویب قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تدوین و تصویب شد. طرح جامع دوم تهران و شمیران در تاریخ ١٢/١٢/١٣٧١ هنگامی که شادروان سراج الدین کازرونی تصدی وزارت مسکن و شهرسازی را برعهده داشت در شورای عالی شهرسازی و معماری ایران به تصویب رسید و محدودیت های موجود در نخستین طرح جامع و تفصیلی تهران و شمیران را حفظ کرد و در مواردی این محدودیت ها را افزایش داد. به دیگر سخن با در نظر گرفتن سقف جمعیت پایتخت کشور و شهرستان‌های مجاور آن و لزوم جلوگیری از افزایش بی رویّه جمعیت در این گسترة جغرافیایی، سقف قانونی تراکم ساختمانی را کاهش داد که این طرح جامع همچنان معتبراست .‌ طرح تفصیلی تهران هم همزمان با تدوین طرح جامع اول به تصویب رسید و به مورد اجرا گذارده شد که همچنان با در نظر گرفتن محدودیت های افزوده شد در طرح جامع دوم برای ساخت وسازها معتبر است.
شهرداری ها که از هنگام تأسیس نقش مؤثری در اجرای مقررات شهرسازی داشتند پس از تصویب قانون سال ١٣٥١و١٣٥٣ و تدوین و تصویب طرح های جامع و تفصیلی با دقّت این مقررات را ‌ به اجرا درآوردند. مردم نیز از این مقررات پیروی می‌کردند و فرهنگ اجرای ‌مقررات ساختمانی در کشور نهادینه شد. ‌ اندک افرادی هم که قصد تخلّف از این مقررات و پروانه ساختمانی را داشتند با برخورد جدّی شهرداری ‌روبرو می شدند و با تعطیل عملیات ساختمانی ، پروندة آنان برای تخریب به کمیسیون ماده ١٠٠ قانون شهرداری ارجاع می‌شد.
با آنکه قوانین و مقررات روشنی که در طرح های جامع تهران و شمیران وجود داشته و شهرداری تهران بر پایه ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری مکلف به اجرای آن ها بوده است ولی ایستادگی در برابر این مقررات حساس و تبدیل آن ها به منبعی برای کسب در آمدهای نا مشروع از سال ١٣٦٩ از سوی شهردار وقت تهران و با پشتیبانی رئیس جمهور وقت و معاون اول وی آغاز شد و رؤسای جمهور بعدی نیز تاکنون همچنان از این روش‌ها و قانون‌شکنی‌ها ‌پشتیبانی‌کرده‌اند. اعتراضات گستردة مردم در دادگاهها، دیوان عدالت اداری و رسانه‌ها به دلیل نیرومندی گروهی که در درون حاکمیت کشور به دنبال این قانون شکنی ها هستند و نبودِ مرجع دادخواهی به معنی حقیقی و مؤّثر آن، بی نتیجه مانده واین پدیدة شوم به منبع تأمین مالی اصلی درآمدهای نامشروع شهرداری تهران تبدیل گردیده است. شهرداری های شهرهای دیگر کشور هم آن را الگو قرارداده و تجاوز به حقوق مالکانه مردم و حقوق عمومی و تأسیسات زیر بنایی در شهرها به گونه بی سابقه ای در ایران‌ گسترش یافته است.۸
از سوی دیگر کمیسیون ماده ١٠٠ نیز سال هاست برخورد مؤثری با تخلفاتی که سودجویان از ساخت وسازهای بدون پروانه ویا با تخلّف از چارچوب پروانه ساختمانی انجام می دهند نمی کند. از آنجا که شهرداران ، مقررات شهرسازی را به منبعی برای به دست آوردن درآمدههای نا مشروع تبدیل کرده اند کمیسیون ماده ١٠٠ نیز به جای صدور حکم تخریب در مورد تخلفات ساختمانی به گرفتن جریمه بسنده می‌کند وهمین امر به تخلفات ساختمانی از جهت دیگری دامن می زند.۹
٦- ماهیت حقوقی پروانه ساختمانی
بند ٢٤ ماده ٥٥ قانون شهرداری مصوب سال ١٣٣٤ صدور پروانه ساختمانی را از جمله وظایف شهرداری شمرده است. پروانه ساختمانی یک مجّوز نوشته است که حق احداث ساختمان و ویژگی های آن را در چارچوب طرح جامع و طرح تفصیلی‌ مشخص می کند. ماده ١٠٠ قانون شهرداری (اصلاحیه سال ١٣٤٥) نیز تصریح کرده است:
«مالکان اراضی و املاک واقع در محدوده یا حریم شهر باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفکیک اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند. شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود اعّم از آنکه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور باشد جلوگیری نماید».
همچنین درسال ١٣٧٥ قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به تصویب رسید. ماده ٣٥ این قانون مسئولیت نظارت عالیه بر اجرای ضوابط و مقررات شهرسازی و مقررات ملّی ساختمان در طراحی و اجرای تمامی ساختمان ها و طرح های شهرسازی و عمرانی شهری را که اجرای ضوابط و مقررات مزبور در مورد آن ها الزامی است برعهده وزارت مسکن و شهرسازی گذارد. با توجه به این قوانین و مقررات می توان گفت که پروانه ساختمانی که از سوی شهرداری صادر می شود یک سند اداری است که بر پایه آن شهرداری اجرای دقیق مقررات طرح جامع و طرح تفصیلی و مقررات ملی ساختمان را در هر ساخت و سازی کنترل و تضمین می‌کند. مؤلفّان حقوق اداری فرانسه براین نکته تأکید کرده اند که پروانه ساختمانی ، ضمانت اجرای قواعد شهرسازی و نیز قواعد مندرج در آئین نامه های شهرسازی و طرح های شهرسازی است.۱۰
‌ از هنگام تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، شهرداری ها در صدور پروانه ساختمانی این مقررات را با دقت به مورد اجرا گذاردند. شهروندان نیز در تهران و دیگر شهرها ‌به دلیل پشتیبانی حاکمیت از این قوانین و مقررات ، از این مقررات پیروی کامل می کردند و رعایت مقررات شهرسازی به یک فرهنگ عمومی و اخلاقی درآمدند. موارد بسیار معدود و استثنایی هم که افرادی از سرسودجویی دست به تخلفات محدودی می زدند با شهرداری و کمیسیون ماده ١٠٠ روبرو می شدند که در نهایت و غالباً به تخریب ساختمان غیر مجاز می انجامید.
٧- طبیعت مقررات شهرسازی
همانگونه که گفتیم ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران ، شهرداری ها را مکلف به اجرای مصوبات این شورا در زمینه مقررات شهرسازی و طرح های جامع و تفصیلی شهرها کرده است. به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری در وضع و تصویب این مقررات در حدّ و اندازه قانونگزار است و البته این شورا ‌باید حقوق مالکانه شهروندان را در قانونگزاری خود رعایت کند. شهرداری‌ها نیز مجری این مقررات هستند و حق چون و چرا در بارة این مقررات ویا دست اندازی و تجاوز به آن ها را ندارند . در واقع ماهیت آمره بودن و ارتباط به نظم عمومی این مقررات آشکار تر از آن است که نیازمند دلیل وبرهان باشد. همسانی ارتفاع ساختمان ها، رعایت خطوط عقب نشینی در کوچه و خیابان ها، رعایت کامل کاربری های مقرر در طرح تفصیلی شهرها مانند فضای سبز، فرهنگی ، ورزشی که در جای خود موجبات محدود ساختن حقوق مالکانه مردم را فراهم می کنند در جهت یک سلسله هدف های سودمند انسانی ، اخلاقی، بهداشت و تندرستی مردم، امنیت عمومی کشور و زیبا ساختن شهرها قراردارند و حاکمیت در کشورما باید از این هدف های ارزشمند دفاع کند. در کشورهای پیشرفته و متمدن شاهد رعایت دقیق و کامل این مقررات هستیم و از همین رو توانسته‌اند با مدیریت نیرومند و ‌به دست آوردن در آمدهای قانونی و با صرفه جویی و بدون تحمیل هزینه‌های بی جا به شهروندان و یا به دست آوردن درآمدهای غیر قانونی، شهرهای خود را چنان اداره کنند که آرامش و آسایش عمومی را برای ساکنان شهرها ‌به ارمغان آورند و زیبایی و شکوه شهرها را حفظ وبه ابزاری برای جلب جهانگردان و کسب درآمد برای شهروندان خود تبدیل کنند. طرح جامع دوم در تاریخ های ٢٠/٨ و ١٩/١٢/١٣٧٠ با بررسی های کامل به تصویب شورای عالی شهرسازی رسید و سقف نهایی جمعیت در محدودة تهران‌، ری و شمیران را ٧ میلیون و ٦٥٠ هزار نفر تعیین کرد. این طرح جامع، میانگین تراکم ساختمانی را برای نمونه در منطقه یک (شمیران) به میزان ٨٠ درصد مساحت هر قطعه زمین کاهش داد و حداکثر سطح اشغال را ٦٠ درصد مساحت زمین معین کرد. بند ١-٥ ، رعایت این میانگین را در تعیین تراکم های ساختمانی طرح تفصیلی ضروری دانست. بند ٢-٥ نیز مقرر کرد طرح تفصیلی باید ظرف مدت ٦ ماه به تصویب کمیسیون ماده ٥ برسد. بند ٥-٥ ، ‌نیز رعایت در صدهای تراکم ساختمانی مذکور در طرح جامع در همه مناطق را تا زمان تصویب طرح تفصیلی الزامی دانست. ‌ به رغم اینکه کمیسیون ماده ٥ (موضوع قانون اصلاح تبصره ٥ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی مصوب سال ١٣٦٥) تکلیف داشت ظرف مهلت مقرر ، طرح تفصیلی تهران ، ری و شمیران را در چارچوب این طرح جامع تدوین و تصویب کند تا کنون به وظیفة خود عمل نکرده است. دلیل این تخلّف آن بوده است که شهردارانی که پی در پی قدرت را در تهران به دست گرفته اند به دنبال تراکم فروشی وبه دست آوردن درآمدهای نامشروع بوده اند و تصویب طرح تفصیلی در چارچوب این طرح جامع، مانع از دستیابی آنان به این هدف بوده است.۱۱

٨- حقوق ارتفاقی متقابل
در حالی که مقررات شهرسازی ‌حقوق مالکانه ساکنان شهرها را محدود می کنند ‌همزمان یک سلسله حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان پلاک های ثبتی برقرار می‌سازند. می دانیم که حق ارتفاق یکی از گونه های حق عینی است . ماده ٢٩ قانون مدنی ، شاخه های ‌ حق عینی را چنین آورده است:
« ممکن است اشخاص نسبت به اموال علاقه های ذیل را دارا باشند:
١‌ – حق مالکیت ( اعم از عین یا منفعت )
٢- حق انتفاع
٣- حق ارتفاق به ملک غیر
مفاهیم حق مالکیت وحق انتفاع در جای خود روشن و از بحث ما بیرون هستند ولی حق ارتفاق و گونه‌های آن در گذر زمان دچار دگرگونی شده اند. ‌و ما در اینجا با تفصیل بیشتری از آنچه در جلد یکم قانون مدنی مصوب سال ١٣٠٧ آمده است به آن می پردازیم
الف – تعریف
ماده ٩٣ قانون مدنی ، حق ارتفاق را چنین تعریف کرده است:
« ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری »
این تعریف نشان می دهد که مالک یک ملک می تواند در ملک دیگری دارای حقی باشد. در حالی که ملکِ پذیرای حق ارتفاق در مالکیت شخص دیگری است ولی پذیرای حق ارتفاق برای ملک مجاور می باشد و از تمامیت مالکیت آن کاسته می شود. حق ارتفاق ، یک حق عینی است و هرکس مالک ملک باشد از آن برخوردار است. در حالی که پاره ای از حقوق عینی با در نظر گرفتن شخص دارندة آن در ملک دیگری برقرار می شوند مانند حق انتفاع سُکنی که برای شخص معینی در ملک دیگری برای مدت معین‌یا دوران زندگی ذینفع ثابت می گردد. حق ارتفاق، خواه عینی یا شخصی ، به گونه مستقیم ملک دیگری را مقّید می سازد و نه اینکه تعهد و تکلیفی را به شخص معینی تحمیل کند.۱۲
ب – سبب حق ارتفاق
ماده ٩٤ قانون مدنی پیدایش حق ارتفاق را به ارادة اشخاص و صاحبان املاک وابسته کرده و آن را تابع عقد و تراضی طرفین قرارداده است . همین گونه حق ارتفاق در ماده ٦٨٦ قانون مدنی فرانسه پیش بینی شده است. ولی ماده ٦٨٧ قانون مدنی فرانسه گونة دیگری از حق ارتفاق را پیش بینی کرده که ‌بر پایه قانون استوار شده ‌و مصداق آن را «حق ارتفاق شهری۱۳ » نامیده است.
پ – حق ارتفاق آشکار و ناآشکار
حق ارتفاق برای یک ملک در ملک دیگر در بیشتر موارد آشکار است. مانند حق رفت وآمد و یا حق داشتن نهری برای جریان آب که مسیر روشنی دارند. یا حق روزن که امکان دید از یک پنجره به ملک دیگری را فراهم می سازد. ولی ماده ٦٨٩ قانون مدنی فرانسه حق ارتفاق ناآشکار را چنین تعریف کرده است:
« حق ارتفاق ناآشکار ، حق ارتفاقی است که دارای علامت خارجی و ظاهری نیست برای مثال مانند ممنوعیت ساخت روی یک زمین یا الزام مالک یک زمین براینکه از ارتفاع معینی بیشتر نسازد».
بر پایه این مواد، مقررات شهرسازی که محدودیت هایی در ساخت و ساز در املاک مردم و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها به وجود می‌‌آورند در جای خود زمینه ساز ایجاد حقوق ارتفاقی متقابل برای صاحبان املاک نسبت به یکدیگر از جهت دید و منظره ، برخورداری از تابش نور آفتاب ، جریان هوا ، همسانی ارتفاع ساختمان ها، برخورداری از دریافت امواج فرستنده ها، پرهیز از خطر سقوط اجسام از ساختمان مرتفع غیر مجاز روی ساختمان‌های مجاور ، جلوگیری از افزایش آلودگی هوای ناشی از دستگاههای و سرماساز و موارد گوناگون دیگری هستند و اینگونه حق ارتفاق نه به ارادة اشخاص و مالکین بلکه بر پایه قانون ایجاد می شوند. به دیگر سخن اگر مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران در قالب طرح‌های جامع و طرح های تفصیلی شهرها محدودیت هایی از جهت ارتفاع طبقات ساختمان‌ها، میزان پیش آمدگی ساختمان نسبت به طول پلاک ثبتی و خطوط عقب نشینی در کوچه ها و خیابان ها را به صاحبان املاک تحمیل می کنند و شهرداری مکلف است در صدور هر پروانه ساختمانی ‌ این محدودیت ها را تصریح و تبعیت مالکان پلاک‌های ثبتی را در مورد آن ها کنترل و تضمین کند، طبعاً این محدودیت‌ها برای‌ همه املاک و صاحبان آن ها حقوق ارتفاق متقابلی را به وجود می آورند که هیچ یک از آنان نمی تواند از آن تجاوز کند.
از آنجا که ‌مقررات شهرسازی در جهت منافع عمومی نیز هستند بنابراین تراضی مالکان املاک مجاور با یکدیگر و حتی در یک بخش شهری بر افزایش ارتفاع ساختمان ها به دستاویز بهره مند شدن از حقوق مالکانه خود غیر قانونی است و شهرداری نمی‌تواند به اینگونه قراردادها که برخلاف نظم عمومی هستند بر پایه ماده ٦ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران اعتبار بخشد.‌
٩-گود برداری غیر قانونی
الزام مالکان پلاک های ثبتی به تبعیت از مقررات طرح جامع و طرح تفصیلی که هم سطح بودن ارتفاع ساختمان ها را در پی دارد و ایجاد حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان زمین ها می کند این نتیجه را نیز در بر دارد که هیچ یک از مالکان نمی تواند برای ساخت وساز در ملک خود گودبرداری غیر قانونی کند. به دیگر سخن همانگونه که صدر ماده ٣٨ قانون مدنی که مالکیت زمین را مستلزم فضای محاذی آن تا هر کجا که بالا رود دانسته بود ، تحت تأثیر مقررات شهرسازی و حق ارتفاق متقابل مالکان پلاک های ثبتی از جهت محدودیت ارتفاع ساختمان ها قرار گرفت، ذیل این ماده که به مالک زمین اذن هرگونه تصرفی نسبت به زیر زمین داده است مشمول همین محدودیت ها قرار ‌گرفته است. از آنجا که ساختمان ها باید همسان بوده و از محدودیت ارتفاع تبعیت کنند، هر گونه گودبرداری در زیر زمین هم باید با پلاک های مجاور همسان باشد تا خطر ریزش ساختمان مجاور به دلیل رانش خاک را که باعث خطرات جانی و مالی برای همسایگان است به وجود نیاورد. بنابراین هر گونه گودبرداری افراطی و بیش از متعارف در کنار ساختمان هایی که با ارتفاع کم و در چارچوب طرح تفصیلی در شهرها ساخته شده اند تجاوز به حقوق ارتفاقی متقابل صاحبان املاک و تخلف از مقررات شهرسازی است.
اینگونه گودبرداری های غیر قانونی و افراطی که در پی فروش تراکم ساختمانی و بالابردن غیر قانونی ارتفاع ساختمان‌‌ها انجام می شود در بسیاری از موارد به ریزش ساختمان های مجاور یا آسیب کلی به آن ها و کشته و مجروح شدن ساکنان آن ها و یاکارگران در روندگود برداری ‌انجامیده ‌که مسئولیت کیفری شهردار و دست‌اندرکاران اینگونه ساخت وسازها را بر می انگیزد. ماده ١٣٢ قانون مدنی هم در مقام ایجاد محدودیت برای مالک یک ملک در تصرف در ملک خود و محدود کردن قاعده تسلیط مذکور در ماده ٣٨ قانون مدنی برآمده و مقرر داشته است:
« کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضّرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد».
هر چند اینگونه گودبرداری‌های ‌غیر قانونی مشمول منع تصرف مستلزم تضرر همسایه مذکور در این ماده هستند ولی ‌مقررات شهرسازی و محدودیت ارتفاع ساختمان ها، فراتر از قاعدة لاضرر که صرفاً مبّین نظریه منع سوء استفاده از حق است ، حقوق ارتفاقی متقابل برای مالکان زمین های مجاور به وجود می‌آورند که از حقوق عینی هستند و مالک هر پلاک ثبتی می تواند با استناد به این حق ارتفاق شهری از گودبرداری غیر قانونی و افراطی در ملک مجاور پیشگیری کند.

١٠- محدودیت های شورای عالی شهرسازی و معماری
از سوی دیگر شورای عالی شهرسازی و معماری ایران نیز در تصویب طرح جامع شهری بر پایه تعریف مقرر در بند ٢ ماده یک قانون وزارت مسکن و شهرسازی مصوب ١٣٥٣ ویا کمیسیون ماده ٥ (اصلاحی سال ١٣٦٥) در تصویب طرح تفصیلی که تعریف آن در بند ٣ ماده یک قانون وزارت مسکن و شهرسازی سال ١٣٥٣ آمده است افزون بر محدودیت هایی که در تعاریف مزبور آمده اند، مکلف به رعایت حقوق مالکانه شهروندان در پلاک های ثبتی در هر شهر و نیز دیگر کاربرها مانند فضاهای سبز ، فرهنگی ، میدان ها، اتوبان ها و غیره هستند . در واقع شهرها موجودات زنده ای هستند که حقوق مالکانه مردم و حقوق عمومی جامعه در تارو پود آن ها مانند رگ ها و موی رگ ها در تن یک انسان زنده ، زمینه ساز جریان خون و ادامه حیات هر فرد انسانی هستند. به دیگر سخن شورای عالی شهرسازی و معماری یا کمیسیون ماده ٥ آن به سان یک پزشگ جراح که یک تن مرده را کالبد شکافی می کند نیست که هر عنصری از تن مرده را هرگونه می خواهد بیرون آورد و یا تخریب کند. این نهادهای حقوق عمومی وظیفه دارند حقوق مالکانه و حقوق مکتسبه شهروندان در ساخت و سازهایی که در چارچوب طرح های جامع و تفصیلی پیشین انجام شده اند و کاربرهای ها و خطوط ارتباطی شهرها و حفظ فضاهای سبز را در هر تصمیم گیری دقیقاً رعایت کنند.۱۴
١١- حقوق کشورهای دیگر
ویژگی نظم عمومی مقررات شهرسازی در قوانین و آراء دادگاهها در کشورهای دیگرنیز مورد تأکید قرار گرفته اند. در حقوق ایالات متحد آمریکا آرایی از مراجع قضایی این کشور در سال ١٩٠٩ و ١٩٢٧ صادر شدند که مبانی مربوط به نظم عمومی مقررات مربوط به ارتفاع ساختمان ها و تراکم ساختمانی را مورد تأکید قرار دادند. ‌مقررات منطقه بندی وکاربری زمین ها نیز در این کشور درسال ١٩٢٨ به تصویب رسیدند و در ایالات با دقت به مورد اجرا گذارده شدند . در حقوق انگلیس نیز قانونگزاری های گسترده‌ای در این زمینه انجام شده اند که اجرای آن ها با دقت هر بیشتر از سوی شهرداری ها و دولت تضمین شده است.۱۵
در‌ فرانسه‌، محدودیت‌های‌ مقررات‌ شهرسازی‌ دیر‌زمانی‌ است‌ که ‌اجرا ‌می‌شود. در این‌ کشور دو ‌‌مجموعه ‌قوانین ‌یکی‌ در ‌زمینه ‌شهرسازی‌‌Code de l’urbanisme‌ ‌و دیگری ‌مجموعه ‌مقررات ساخت ‌و ساز ‌و سکنی‌Code de la constructioin et de l’abitation‌ به تصویب رسیدند که دارای مقررات و پیش‌بینی‌های جامعی در این زمینه ها هستند. مؤلفّان برجسته حقوق مدنی فرانسه، مقررات شهرسازی را چنین تعریف کرده اند:
«شهرسازی هنر ساختمان سازی و اداره شهرها از طریق فراهم کردن نیازهای گوناگون اقتصادی، اجتماعی،‌ زیبا ساختن ساخت وسازها و پاره ای از مقررات نظم اجتماعی از جهت بهداشتی و سلامت عمومی است. هنگامی‌که قواعد این هنر وصف حقوقی به خود می گیرند موضوع قانونگزاری شهرسازی قرار می‌گیرند که می‌توانند پیامدهای عمیقی روی مالکیت خصوصی داشته و مالکان باید از این قوانین آمره تبعیت کنند».۱۶
ماده ١-١١٢ و مواد بعدی از مجموعه مقررات شهرسازی در فرانسه مصوب ٣١ دسامبر ١٩٧٥ قاعده‌ای به نام «سقف قانونی تراکم ساختمانی»۱۷ را تصویب کرده‌اند. این مقررات دارای این نتیجه هستند که اگر حق ساخت و ساز وابسته به حق مالکیت بر زمین است ولی ساختمان نباید از تراکم (ارتفاع) معینی که بر پایه میزان مساحت ساختمان و میزان مساحت زمینی که این ساختمان روی آن ساخته می شود یا ساخته شده به دست می آید فراتر رود. قانون، محدودیتی برای این تراکم ایجاد کرده است که سقف قانونی تراکم (P.L.D.) نامیده می شود . سقف حداکثر برای شهرها برابر عدد یک، مگر پاریس که یک و یک دوم است. نتیجه این محدودیت آن است که ساختمان از ارتفاع معینی بالاتر نرود.۱۸

١٢- ضمانت اجرای مقررات شهرسازی
مقرراتی که از دوران تاریخی دوران ساسانی و پیش از آن در ایران وجود داشته و درکتاب های گوناگونی چون «احکام السلطانیه» مدّون شده‌اند در پاسخ به نیازهای زندگی شهری و ایجاد نظم در روابط مردم به ویژه اصناف گوناگون ایجاد شده اند . این مقررات در طول تاریخ از سوی مقامی به نام «مُحتسب» درشهرها به مورد اجرا درآمده و با هرگونه تخلّفی از آن ها برخورد می کردند. با پیروزی مشروطیت در ایران نخستین قانون بلدیه در ١٢٨٦ خورشیدی دقیقاً وبی درنگ پس از تصویب متمّم قانون اساسی در ١٥ مهر ١٢٨٦ خورشیدی به پیروی از الگوی کشورهای اروپایی در ایران به تصویب رسید . سپس در سال ١٣٠٩ خورشیدی قانون تازه تر وکامل تری در مورد بلدیه تصویب شد. قانون شهرداری ، انجمن شهر وقصبات در سال ١٣٢٨ و قانون تکامل یافته شهرداری در سال ١٣٣٤ به تصویب رسید که هم اکنون لازم‌الاجراست.
پیش از این گفتیم که بند ٢٤ ماده ٥٥ قانون شهرداری صدور پروانه ساختمانی را در صلاحیت شهرداری‌ها گزارده و ماده ١٠٠ این قانون نیز مالکان پلاک های ثبتی در شهرها و حریم آن ها را ملزم به گرفتن پروانه ساختمانی در هر گونه تصرف مالکانه و ساخت وساز در ملک خود کرده است. به دیگر سخن، تأسیس شهرداری برای حفظ نظم شهرها و تضمین اجرای دقیق مقررات ‌‌ شهرسازی است. ‌ این نهاد مدنی و غیر دولتی پس از تأسیس تا دو دهه گذشته به وظایف خود عمل کرده است. ‌به ویژه پس از تصویب اصل ١٠٠ قانون اساسی و وابسته کردن شهرداری ها به شوراهای شهری که می بایست برگزیدگان مردم باشند باید پیروی شهرداری ها از قوانین کشور و انجام وظایفی که قانون شهرداری و مقررات شهرسازی برعهده این دستگاه گزارده است جدّی تر می شد تا شهرهای کشور ما نماد پیشرفت، آرامش و امنیت شهروندان باشند. این حقیقتی است که کمیته تحقیق و بررسی در ‌زمینه ریشه های خشونت و بزهکاری در فرانسه درسال‌های منتهی به ١٩٨٠ در گزارش خود چنین تأکید کرده است:
«شهر‌به‌جایی اطلاق می شود که درآنجا تمّدن و مقررات بر توحّش و خشونت غلبه داشته باشد».
در همین گزارش در بارة رابطة جمعیت شهری و بزهکاری چنین آمده است:
«از قرن ها پیش دانشمندان دریافته بودند که جامعه شهری بیش از جامعه‌های دیگر، وقوع جرم و خشونت را تسهیل می نماید. در این امر دو علت وجود دارد: یکی آنکه وسایل اغوای نفس در شهر به مراتب بیش از جاهای دیگر است. دیگر آنکه مجرم در شهر بهتر وآسان تر می تواند خود را مخفی نموده و از کنترل اجتماعی و تعقیب رهایی یابد. بنابراین وجود جرم در شهرها امر تازه‌ای نیست لیکن آنچه امروز موجب ناراحتی مردم و مقامات مسئول گردیده ازدیاد بی رویة جرائم در شهرهاست. در قسمت اول این گزارش نشان داده شد که جنایت و خشونت در شهرها گسترش بیشتری دارند . هرچه شهر بزرگتر شود به همان نسبت و حتی بیشتر تعداد جرائم روبه ازدیاد می‌گذارد. به نحوی که می توان گفت ضریب ازدیاد جرائم به مراتب بیش از آهنگ بزرگ شدن شهرهاست . مهم تر آنکه جرائم خشن و وحشتناک بیشتر در شهرهای پر جمعیت و بزرگ واقع می شوند».۱۹
ولی در خلال دو دهه گذشته همه کسانی که به نام شهردار تهران قدرت را در پایتخت کشور به دست گرفته‌ و به ناروا خود را بر دو شهرستان مستقل دیگر ری و شمیران نیز تحمیل کرده اند بی استثنا و با بی پروایی راه خشونت و قانون شکنی را در پیش گرفته اند . این اشخاص به جای دفاع از طرح جامع و طرح تفصیلی و قوانین الزام‌آور شهرسازی که حاصل ‌٨٠ سال تجربة قانونگزاری در کشور و از افتخارات رژیم گذشته و حقوقدانان و مهندسان ایرانی است این مقررات زندگی بخش را دستمایه کسب در‌آمدهای نا‌مشروع در این سه شهرستان کرده اند. این روش‌های ویرانگر که تجاوز به حقوق مالکانه مردم ، حقوق عمومی و تأسیسات زیر بنایی شهری است شیرازة پایتخت کشور و دو شهرستان ری و شمیران را آشفته کرده و پیامدهای خطرناکی چون گسترش بی رویه این شهرها، افزایش چند برابری جمعیت‌، آلودگی شدید هوا، گسترش بیماری ها و مرگ و میرها ، ترافیک های سنگین که اوقات گرانبها و زندگی مردم را همه روزه تلف می‌کند، گسترش خشونت و بزهکاری این ها همه بخشی از پیامدهای مستقیم این قانون شکنی خطرناک از سوی شهرداران تهران در این دو دهه بوده اند. بخش عمدة وجوهی هم که از این راه غیر قانونی به دست آمده با ‌ریخت وپاش و روش های فساد برانگیز هزینه شده اند و در این میان شهروندان این‌سه شهرستان بازندة اصلی این‌شیوه مدیریت شهرداری‌تهران بوده‌اند‌که متأسفانه به‌دلیل ضعف حاکمیت و مجلس و نبودِ مرجع دادخواهی در کشور به الگویی برای دیگر شهرهای کشور تبدیل شده است. در برابر این روش ها و تجاوز به حقوق مالکانه مردم و حقوق عمومی و با توجه به مبانی حقوقی مقررات شهرسازی اینک به سازکارهای حقوقی موجود برای برخورد با این قانون شکنی می‌پردازم.

١٣ – دعوی ابطال پروانه ساختمانی
همانگونه که دیدیم بند ٢٤ ماده ٥٥ قانون شهرداری ، صدور پروانه ساختمانی را در صلاحیت شهرداری قرار داده است تا این نهاد غیر دولتی در صدور پروانه، اجرای دقیق وکامل مقررات شهرسازی و حقوق مالکانه همسایگان دور و نزدیک را تضمین کند. ولی هنگامی که شهردار در یک شهرستان با دریافت وجوه غیر قانونی این مقررات را زیر پا می‌گذارد و اجازه ساخت وساز افزون بر میزان و ارتفاع مقرر در طرح جامع و طرح تفصیلی را به صاحبان املاک می دهد اعتبار این سند اداری و پروانه ساختمانی مخدوش می گردد وبه ابزاری برای تجاوز به حقوق مالکانه و حقوق ارتفاقی همسایگان تبدیل می شود. ماده ١٣ قانون دیوان عدالت اداری در راستای اصل ١٧٣ قانون اساسی ، رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص نسبت به تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی ، وزارت خانه ها و شهرداری ها را در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرارداده است. هر فردی که از تصمیم یا اقدام واحدهای مذکور در این ماده متّضرر و حقی از او تضییع شده و یا آنکه اجرای تصمیم‌های واحدهای مذکور و اقدامات آن ها در آینده موجب تضییع حق او شود خواه این شخص مالک پلاک ثبتی متقاضی صدور پروانه بوده ویا در ارتباط با تصمیم یا اقدام اداری ‌شهرداری در صدور پروانه ساختمانی و توافق با مالک پلاک ثبتی، شخص ثالث باشد مانند همسایگان مجاور ویا دورتر می تواند برای ابطال اینگونه تصمیم ها یا اقدامات علیه شهرداری در دیوان عدالت اداری دادخواهی کند و این دیوان صلاحیت رسیدگی به اینگونه شکایات و د‌ادخواهی ها و ابطال پروانة ساختمانی را که با نقض حقوق مالکانه متقاضی و مقررات شهرسازی صادر شده است دارد. دادخواهان همچنین می توانند برای پیشگیری از ورود خسارات ناشی از اجرای اینگونه پروانه های ساختمانی از جهت گود برداری های غیر قانونی ویا احداث ساختمان بیش از ارتفاع قانونی بر پایه ماده ١٥ قانون دیوان عدالت اداری درخواست صدور دستور موقت برمنع یا توقف عملیات اجرایی ناشی از این پروانه ساختمانی را بنمایند.
اگرچه دیوان عدالت اداری در خلال سه دهه پس از تأسیس آن بر پایه اصل ١٧٣ قانون اساسی ، مرجع مؤثری برای دادخواهی مردم در برابر تصمیم های مقامات قوه مجریه و شهرداران نبوده است ولی این تکلیف از قضات این دیوان ساقط نمی شود و تصمیم گیری نکردن در برابر اینگونه شکایات از نمونه‌های روشن استنکاف از احقاق حق و مصداق ماده ٣ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ٥٩٧ قانون مجازات اسلامی است. شایسته یادآوری است که در پی شکایات گوناگون مردم به دیوان عدالت اداری علیه شهرداری تهران و اعتراض به تغییر کاربری اراضی به گونة موردی از سوی شهرداری به درخواست پاره‌ای از مالکان پلاک های ثبتی به زیان دیگران،‌‌ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اقدامات شهرداری تهران در تغییر‌کاربری به گونة موردی در طرح تفصیلی را که فروش تراکم هم مصداق آن است غیر قانونی دانست . متن این رأی که در روزنامه رسمی شماره ١٤٥٤٦ در تاریخ ١٧/١١/١٣٧٣ انتشار یافته چنین است:
« اِعمال اختیار مندرج در ماده ٥ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران موضوع تغییر طرح تفصیلی با توجه به تعریف آن بشرح بند ٣ ماده یک قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن وشهرسازی، مستلزم مراعات اصول مربوط به مراحل تهیه و تنظیم طرح اصلاحی و پیشنهاد آن توسط مراجع قانونی ذیربط و توجه به ضوابط و معیارهای فنی و تخصصی از لحاظ احراز ضرورت تغییر طرح و تناسب زمین مورد نظر از حیث مساحت و محل وقوع برای رفع نیازمندی‌های عمومی و همچنین منوط به رعایت حقوق مکتسب اشخاص در اراضی مذکور و نهایتاً هماهنگی آن با طرح جامع شهر است. بنابراین تغییر کاربری اراضی شهری به صِرف تقاضای اشخاص ذینفع ، فارغ از مقررات قانونی و اصول فنی مربوط به تاسیسات عمومی شهری به ویژه در مورد زمین هایی که حق استفاده مجاز از آن ها تثبیت شده وبا صدور جواز ساختمانی به مرحله اجرا در آمده است ، جواز قانونی ندارد و دادنامه شماره ٤٧١ مورخ ٢١/٥/٧٢ هیأت تجدید نظر دیوان مبنی بر تایید دادنامه شماره ١٠٢٣ مورخ ٢٣/١٢/٧١ شعبه نهم دیوان در پرونده کلاسه ٧٠/٨١٧ که مفید این معنی است موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می شود. این رأی به استناد قسمت آخر ماده ٢٠ قانون دیوان عدالت اداری برای شعب دیوان و سایر مراجع ذیربط در موارد مشابه لازم الاتباع است».
این رأی وحدت رویه که برای همه شعبه های دیوان در حکم قانون و الزام آوراست بر ویژگی آمره بودن و نظم عمومی طرح جامع و طرح تفصیلی شهرها انگشت گزارده و دستکاری در ارتفاع ساختمان ها و میزان تراکم مجاز به گونة موردی ‌با دریافت وجوه غیر قانونی از سوی شهرداری را در بر می گیرد. بنابراین دیوان عدالت اداری در برابر طرح شکایت از سوی همسایگان دور و نزدیک که از صدور اینگونه پروانه‌های ساختمانی از جهات گوناگون متضرر می شوند تکلیف دارد با تصمیم شهرداری برخورد و نسبت به ابطال چنین پروانه هایی تصمیم گیری کند.۲۰

١٤ – دعوی تخریب و اعادة حق ارتفاق
حق ارتفاق شهرسازی، مانند هر حق ارتفاق دیگری است. حق ارتفاق یکی از شاخه‌های حقوق عینی است که مالک یک ملک در ملک دیگری دارد. شهرداری مالکیتی در پلاک های ثبتی که موضوع حقوق مالکانه مردم است ندارد. وظیفه شهرداری تنها مدیریت ساخت و سازها و رعایت طرح جامع و تفصیلی در صدور پروانه ساختمانی است. بنابراین هرگونه توافق شهرداری و مالک یک پلاک ثبتی بر فروش تراکم اضافی در برابر دریافت وجوهی از متقاضی غیر قانونی است. این توافق با تجاوز به حقوق مالکانه همسایگان ‌ انجام می شود و نسبت به آنان که اشخاص ثالث در این توافق هستند قابل استناد نیست. اینگونه پروانه ساختمانی ‌تجاوز به مقررات شهرسازی است و برای مالکی که این تراکم اضافی را خریداری می کند حقی به زیان همسایگان و حقوق عمومی جامعه ایجاد نمی‌کند. بنابراین دارندة حق ارتفاق شهری می تواند برای دفاع از حق عینی خود و پیش‌گیری از تجاوز به آن ویا اعادة آن در صورت ایجاد موانع بر سرراه آن از همة ابزارهای حقوقی که هر مالکی در دفاع از حق عینی خود از آن برخوردار است در مراجع عمومی دادگستری بهره برداری کند.
شعبه سوم مدنی دیوان تمیز فرانسه در یکی از آراء خود در ٣ فوریه ١٩٨٢ در باره اینگونه حق ارتفاق که Servitude d’urbanisme نامیده چنین اظهار نظر کرده است:
«اشخاص حق ندارند از حق ارتفاقی که برآمده از منافع عمومی است وبه ویژه حق ارتفاق شهرسازی تجاوز کنند».۲۱
شعبه یکم مدنی دیوان تمیز فرانسه نیز در رأی دیگری در ٢٨ اکتبر ١٩٦٤ در بارة تخریب موانع و اعادة حق ارتفاق چنین اظهار نظر کرده است:
« مالک زمینی که از حق ارتفاقِ منع ساخت بیش از ارتفاع معین در ملک غیر برخوردار است حق دارد درخواست تخریب آن بخش از ساخت وسازی را بکند که از سوی همسایه روی زمینی که موضوع و پذیرای حق ارتفاق است ساخته شده و از سقف و ارتفاع مجاز تجاوز کرده است. هدف از این تخریب آن است که تمامیت حق ارتفاقی که به ملک او وابسته است حفظ شود».۲۲
مؤلفان حقوق مدنی فرانسه نیز در تأئید دعوی اعادة حق ارتفاق گفته اند:
« دارندة یک حق ارتفاق از حق طرح دعوی مالکانه۲۳ برای پشتیبانی از حق عینی خود در برخورد با هرگونه تجاوزی برخوردار است. این یک دعوی اعادة حق ارتفاق است.۲۴ این دعوی به مالک ملکی که دارندة حق ارتفاق نسبت به ملک غیر است اجازه می دهد حتی درخواست تخریب ساختمانی را که روی پلاک ثبتی دیگری که متحمل و پذیرای حق ارتفاق است و مانع اجرا و بهره مند شدن از این حق ارتفاق شده است ‌مطرح کند. مانند اینکه موضوع حق ارتفاق این باشد که همسایه ساختمان خود را از ارتفاع معینی بالاتر نسارد».۲۵
ماده ١٠٦ قانون مدنی ایران نیز همین نتایج را تأکید می کند. برپایه این ماده:
« مالک ملکی که مورد‌ حق ارتفاق غیر است نمی تواند در ملک خود تصرفی نماید که باعث تضییع یا تعطیل حق مزبور باشد مگر با اجازة صاحب حق».
حق ارتفاق، حق عینی است. همانگونه که اگر حق عبور یا حق مجرای آب مسدود شود ذینفع اینگونه حق ارتفاق می تواند اعادة حق خود را بخواهد در حق ارتفاق شهرسازی هم همین حکم جاری است و ذینفع می تواند به موجب این ماده تخریب ساختمانی را که از ارتفاع مقرر تجاوز کرده است در حدودی که حق ارتفاق او اعاده شود از دادگاه خواستار شود. ماده ١٥٩ قانون آیین دادرسی مدنی سال ١٣٧٩ نیز در تعریف دعوی ممانعت از حق می گوید:
« تقاضای کسی که رفع ممانعت از حق ارتفاق یا انتفاع خود را در ملک دیگری می نماید».
حق ارتفاق در این ماده دارای معنی عاّم است و حق ارتفاقی که به ارادة اشخاص ویا به حکم قانون ایجاد شده است مانند حق ارتفاق شهرسازی را در بر می گیرد. ماده ١٠٦ قانون مدنی به دارندة حق ارتفاق، حق مالکانه در دفاع از این حق و پیش گیری از تضییع یا تعطیل این حق عینی را داده است. ولی ماده ١٥٩ قانون آئین دادرسی مدنی که زیر عنوان تصرف عدوانی و ممانعت از حق آمده است دفاع از استمرار این حق ارتفاق است. بر پایه هر دو ماده مزبور مالک یک ساختمان که بر پایه مقررات شهرسازی وبا ارتفاع مقرر در طرح جامع و طرح تفصیلی ساخته شده است می تواند با طرح دعوی علیه مالک ملک مجاور و یا دور‌تر الزام او را به رعایت حق ارتفاع مقرر در مقررات شهرسازی و یا تخریب ساختمان اضافی را از دادگاه درخواست کند. هدف از طرح این دعوی این است که حق ارتفاق ملک او نسبت به املاک مجاور حفظ شود.

‌١٥- مسئولیت کیفری شهرداران
از آنجا که مقررات شهرسازی برای حفظ نظم شهرسازی و پشتیبانی از حقوق مالکانه شهروندان تصویب شده اند از مقررات آمره و مربوط به نظم عمومی هستند. در تایید ویژگی این مقررات، ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران تصریح کرده است:
«شهرداری ها مکلف به اجرای مصوبات شورای عالی شهرسازی و معماری ایران طبق مفاد ماده٢ می باشند…».
ماده ٢ این قانون نیز ناظر به سیاست های کلی شهرسازی و طرح های جامع شهری شامل منطقه بندی ، ‌ نحوة استفاده از زمین ، مناطق صنعتی، بازرگانی ، اداری ، مسکونی، تأسیسات عمومی، فضای سبز و سایر نیازمندی های عمومی شهر و تصویب طرح جامع و تفصیلی شهرهاست. تبصره ماده ٧ نیز راه را بر هر گونه تعبیر و تفسیر از سوی شهرداری ها بسته و مقرر داشته است:
«در موارد ابهام و اشکال و اختلاف نظر در نحوة اجرای طرح های جامع و تفصیلی شهری موضوع ماده ٥، مراتب در شورای عالی شهرسازی مطرح و نظر شورای عالی قطعی و لازم الاجرا خواهد بود».۲۶
بر پایه این مواد، شورای عالی شهرسازی و معماری قانونگزار مقررات شهرسازی است و شهرداری ها مجری این مقررات هستند و از باب جدایی قانونگزاری از اجرا، شهرداری حق هیچگونه تخلف یا چون و چرا در بارة این مقررات را ندارد. بنابراین هرگونه توافقی میان شهردار و یک متقاضی صدور پروانه ساختمانی بر افزایش ارتفاع ساختمان (فروش تراکم ساختمانی) در برابر دریافت هرگونه وجهی غیر قانونی و بی اعتبار است. از جهت کیفری نیز این توافق و دریافت هرگونه وجهی از سوی شهردار بَزَه ارتشا شمرده می‌شود و مشمول ماده ٣ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا ‌ مصوب سال ١٣٦٧ است. این ماده مقرر می دارد:
« هریک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها و شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح… برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان‌های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید مرتشی است…».
در واقع هریک از شهرداران که در برابر قبول وجوهی از متقاضیان صدور پروانه ساختمانی از انجام وظایف و تکالیفی که ماده ٧ قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران از جهت اجرای طرح جامع و طرح تفصیلی، سقف تراکم و ارتفاع مجاز که باید در صدور پروانه رعایت کند تخلف کند مشمول این ماده خواهد بود. پرداخت کنندة هرگونه وجهی برای خرید تراکم ساختمانی و نقض مقررات شهرسازی نیز طبق ماده ٥٩٢ قانون مجازات اسلامی سال ١٣٧٥ به عنوان رشوه دهنده قابل پیگرد کیفری است و این ماده کیفر حبس از ٦ ماه تا ٣ سال ویا ٧٤ ضربه شلاق برای وی مقرر کرده است.۲۷
اجرای قانون باید بی هرگونه تبعیضی باشد . به ویژه مقررات شهرسازی که آمره و مربوط به نظم عمومی هستند و همزمان با ایجاد محدودیت درساخت و سازها برای همه پلاک های ثبتی مشمول طرح جامع و طرح تفصیلی، ‌ حقوق ارتفاقی متقابل در همسان بودن ارتفاع ساختمان ها ‌را برای مالکان این پلاک ها ایجاد می کنند.
ماده ٣ قانون تشدید مجازات ارتشا که می گوید، هریک از مستخدمین و مأمورین دولتی … یا شهرداری ها برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان‌های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت … را قبول نماید در حکم مرتشی است به گونه آشکار ممنوعیت دریافت هر گونه وجهی را برای ‌واگذاری تراکم مازاد بر تراکم مجاز در بر می گیرد. در واقع اگر هریک از مالکان حق ساخت وساز تا ارتفاع معینی را داشته باشد شهرداری نمی تواند در صدور پروانه و موافقت با آن وجهی دریافت کند و اگر چنین حقی نداشته باشد شهردار نمی تواند با دریافت وجه تراکم اضافی به او ‌واگذار کند.
بر پایه ماده ٣ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا ، نفس قبول و پذیرش وجهی از سوی شهرداران در برابر انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به وظایف شهرداری می باشد تشکیل دهندة جرم ارتشاست . اینکه شهردار این وجوه را به حساب شهرداری واریز کند هیچ تأثیری در وقوع این بَزَه ندارد. مؤلفّان‌ حقوق جزای اختصاصی فرانسه برای تحقق جرم ارتشا سه رکن زیر را مورد تأکید قرارداده‌اند:
الف – سِمَت شخص بزهکار
شخص رشوه گیرنده۲۸ باید دارای یکی از سمت های نمایندگی انتخابی ، کارمند دولت در نظام اداری یا قضایی و مانند آنها باشد واین تعریف گسترده را در برگیرندة نمایندگان مجلس ملی یا شورای ریاست جمهوری ، اعضای شوراهای شهر ، وزیران‌، فرمانداران ، شهرداران ، قضات و یک سلسله دیگر از اشخاصی ‌ که وظایف عمومی را برعهده دارند دانسته اند. ماده ٣ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا نه به این تفصیل ولی به گونه کلی مستخدمین ، مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها و شهرداری‌ها یا نهادهای انقلابی و غیره را مشمول این ماده دانسته است.

ب – بخشش ، هدیه درخواست شده یا دریافت شده، پیشنهاد یا وعده داده شده یا موافقت شده
قانون لازم ندانسته است که پیشنهاد یا وعده در یک موافقتنامه پیش از انجام یا انجام ندادن امری که از وظایف اینگونه‌ مأموران است مورد توافق قرار گرفته باشد. به محض اینکه وعده ، بخشش یا هدیه، مورد درخواست قرار گرفته حتی اگر از سوی طرف مقابل ]رشوه دهنده[ مورد پذیرش قرار نگرفته باشد قانون کیفری ناظر به بَزَه ازتشا قابل اجراست.

پ – انجام عملی که از وظایف این اشخاص است
پاداش ویا وجهی که مورد درخواست یا پذیرش از سوی شخص بزهکار قرار گرفته با این هدف و انگیزه باشد که مأمور یا متصدیِ یک خدمت عمومی از انجام وظایف شغلی خود تجاوز کند. مأمور یا متصدی خدمت عمومی باید با انگیزه انجام امری یا خودداری از انجام امری که از وظایف اوست این وجه را دریافت یا درخواست کرده ، ویا با پیشنهاد پرداخت یا وعده پرداخت آن موافقت کرده باشد. اهمیتی ندارد که این امر درست یا نادرست باشد. بَزَه ارتشا قابل مجازات است حتی اگر رشوه دهنده۲۹ خواسته باشد که مأمور دولت یا شهردار وظیفه خود را انجام دهد. ۳۰
با توجه به این سه رکن که به گونه گسترده از سوی مؤلّفان حقوق جزای اختصاصی فرانسه در نظر گرفته شده و قطعاً در حقوق کیفری ایران نیز قابل اجراست، درخواست پرداخت و دریافت وجوهی از متقاضیان صدور پروانه از سوی شهردار یا مأموران وی در برابر اجرا نکردن مقررات طرح جامع و طرح تفصیلی شهرها از جهت محدودیت های ارتفاع ساختمان ها ، دستکاری در خطوط عقب نشینی ویا تغییر کاربری موردی ، نمونه روشن بَزَه ارتشا ‌و پرداخت رشوه از سوی متقاضی صدور پروانه است. به ویژه اینکه این وجوه سنگین که به حساب شهرداری ریخته می شوند به گونه مستقیم زیر کنترل شخص شهردار قرار می‌گیرند و آن ها را در جهت طرح‌های زیانبار و بیرون از چارچوب وظایف شهرداری های هزینه می‌کنند.۳۱ در تحقیق و تفحصی که در یکی از مجلس های گذشته در این زمینه انجام شد به ارقام نجومی از فسادها وسوء استفاده از این وجوه از سوی دست اندرکاران شهرداری تهران تصریح شد. دادستان کل کشور نیز ‌از هزینه شدن پول هایی که منبع آن ها زیر پاگزاردن مقررات شهرسازی و تراکم فروشی است در تبلیغات انتخاباتی مجلس سخن به میان آورد.۳۲
پیامدهای ‌پدیدة ارتشا در نظام اداری کشور تا آنجا نگران کننده است که ماده ٤ قانون تشدید مجازات ارتشا مصوب سال ١٣٦٧ ، ارتشای سازمان یافتة مأموران مذکور در ماده ٣ را نیز مورد توجه قرارداده و کیفر آنان را تشدید کرده و کیفرزندان از ١٥ سال تا ابد برای آنان مقرر کرده و افزوده است در صورتی که مصداق مُفسد فی الارض باشند مجازات آن ها مجازات مُفسد فی الارض خواهد بود. صرفنظر از اینکه ‌عنوان‌هایی چون «مُفسد فی الارض» در حقوق کیفری امروزی جایگاهی ندارند۳۳ ولی نشان دهنده خطرهای ناشی از تشکیل باند و شبکة رشوه خواری است. در واقع بَزَه ارتشا در تراکم فروشی به گونه فردی از سوی شهردار انجام نمی‌شود. یک مجموعه ای از مدیران شهرداری در ارتکاب این بَزَه به گونة سازمان یافته ایفای نقش می‌کنند و همین امر ارتکاب این بَزَه ویرانگر را تسهیل می‌کند.۳۴

١٦- مسئولیت کیفری در برابر اشخاص ثالث
هنگامی که پروانه ساختمانی با تجاوز به مقررات شهرسازی صادر می شود و مجّوز یک ساختمان بلند مرتبه در کنار ساختمان های با ارتفاع کم که با رعایت طرح تفصیلی ساخته شده اند ‌داده می شود اینگونه ساخت وسازها عموماً با گودبرداری‌های غیر قانونی و بیش از اندازه همراه می شوند. در پی اینگونه گودبرداری و رانش خاک در بسیاری از موارد ساختمان های همسایگان فرو می‌ریزندو ساکنان این خانه‌ها‌ کشته و مجروح می شوند.۳۵ همچنین در بسیاری از موارد کارگران ساختمانی که در حال گودبرداری هستند زیر آوارها دفن شده و جان خود را از دست می دهند.۳۶ چیزی که در کشورهای متمدن که مقررات شهرسازی را با دقت اجرا می کنند هرگز نمونه ای از آن را نمی توان یافت. این پرسش پیش می آید که مسئولیت کیفری این کشته و زخمی شدگان که با اینگونه گودبرداری ها قابل پیش بینی است بر عهده چه کسی است؟ در این موارد، شخص شهردار که چنین پروانه های خلاف مقررات شهرسازی را صادر می کند دارای مسئولیت کیفری است. زیرا با صدور این پروانه و تخلف از مقررات شهرسازی ، مرتکب تقصیر سنگینی در اندازه شبه عمد شده و با دادن چنین مجّوزی به مالک یک پلاک ثبتی که دست به گود برداری غیر قانونی وبا تجاوز به حقوق ارتفاقی همسایگان بزند زمینه وقوع این جرم‌ها را فراهم آورده است. از سوی دیگر مالک زمین و کسی که با او در انجام اینگونه ساخت و سازها و گودبرداری ها مشارکت می کند نیز در‌ آسیب رساندن به جان مردم مسئولیت کیفری دارد. زیرا با انجام اینگونه گودبرداری‌‌های غیر قانونی موجبات تخریب و ریزش ساختمان همسایگان را فراهم آورده است. اینگونه تجاوزها به مقررات شهرسازی و اقداماتی که بر پایه اینگونه پروانه های ساختمانی انجام و به قتل و جرح مردم می انجامند مصداق ماده ٢٠٦ قانون مجازات اسلامی هستند.

استاد دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی

پاسخ دادن

نکات : آدرس ایمیل شما منتشر نخواهد شد.فیلدهای الزامی علامت گذاری شده اند. *

*

شش + هجده =